¿Por qué desde las instituciones educativas y otras que trabajan con niñas, niños y adolescentes es importante conocer el funcionamiento de los mecanismos de acceso a la justicia?

No son pocas las ocasiones en que operadoras y operadores del sistema educativo se encuentran ante niñas, niños y adolescentes (en adelante NNA) que con mayor o menor claridad presentan indicios de estar siendo vulnerados en alguno de sus derechos fundamentales. Tampoco son pocas las veces que, desde los mismos operadores, aparece la interrogante de cómo actuar ante dichas situaciones: ¿cuáles son esos derechos pasibles de ser vulnerados?, ¿qué es lo denunciable?, ¿siempre es mejor denunciar?, ¿mejor para quién?, ¿qué lugar ocupan NNA como sujetos en ese camino?

¿Qué implica el acceso a la justicia y cuáles son sus alcances y limitaciones?

Más allá de los protocolos existentes elaborados como hoja de ruta por las autoridades competentes, este artículo pretende acercarles a operadoras y operadores del sistema educativo lo que acontece en la práctica cuando se accede a los mecanismos judiciales existentes para la restitución de derechos vulnerados, con especial énfasis en situaciones de violencia.

En primer lugar, surge el cuestionamiento respecto a qué estamos haciendo referencia con tales derechos pasibles de ser vulnerados. A lo largo de la historia, no siempre se consideró que NNA tuvieran efectivamente derechos. A nivel jurídico, es principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), creada en el ámbito de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, la que marca un antes y un después en dicho aspecto. Esta Convención, la más ratificada en la historia de los tratados de derechos humanos, viene a consolidar en el plano jurídico un nuevo paradigma con relación a la infancia, conocido como doctrina de la protección integral.

La doctrina de la protección integral implica una nueva mirada respecto a la infancia, por la cual el niño es ubicado como sujeto de derecho, titular de sus propios derechos y obligaciones, y capaz de ejercerlos por sí mismo. Se sustituye a la anterior doctrina de la situación irregular, en la cual el niño era visto no como sujeto, sino como objeto que debía ser tutelado. Esta ruptura con la antigua doctrina permite repensar la concepción que se tenía respecto a la infancia y la adolescencia, así como orientar las políticas públicas desde una perspectiva que permita garantizar los derechos humanos de NNA.

Por otra parte, con el nuevo paradigma aparece el principio rector conocido como interés superior del niño, que constituye una norma de interpretación o de resolución de conflictos jurídicos de acuerdo a la cual siempre debe buscarse la máxima satisfacción de los derechos de NNA y su menor restricción, considerando no solo el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa. El interés superior del niño implica tener una visión infantocéntrica: sus intereses y derechos prevalecerán sobre los de otros. No solo debe inspirar las políticas públicas y las decisiones de las autoridades, sino que es un límite, una obligación, una prescripción de carácter imperativo para las autoridades.

Ahora bien, mientras la CDN consagra al niño como sujeto de derecho surge la paradoja de que, si bien es portador de derechos y tiene capacidad de ejercerlos, el propio Estado no le reconoce autonomía plena debido a aspectos fácticos (que tienen que ver con su madurez) y jurídicos. En este sentido, el artículo 5 de la CDN soluciona esta tensión estableciendo que el niño ejercerá los derechos de manera progresiva en virtud de la evolución de sus facultades, y que a sus padres (o demás responsables) les corresponde impartir la orientación y la dirección apropiadas para que el niño ejerza sus derechos. Nos referimos al principio de la autonomía progresiva de la voluntad.

Por otro lado, la CDN consagra un corolario de derechos que van desde el derecho a la vida, la salud, la educación, la participación hasta, por ejem- plo, el derecho a vivir una vida libre de violencia. Posteriormente, al ratificarla, cada país adoptará como parte de su normativa interna lo que en ella se establece.

Uruguay no fue ajeno a este proceso, ratificando la CDN en el año 1990 e incorporándola con fuerza de ley en su ordenamiento jurídico. Más adelante, en el año 2004 creó el Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante CNA), que pasó a sustituir el viejo Código del Niño. En su articulado, el CNA incorporó el nuevo paradigma con respecto a la infancia y la adolescencia, estableciendo lineamientos que regirán la política pública en esta materia.

Este cambio en lo jurídico, tanto nacional como internacionalmente, acompaña la nueva cosmovisión con respecto a la infancia que se venía gestando a nivel social. En tal sentido es necesario no solo consolidar el nuevo paradigma en textos normativos, reafirmando que NNA gozan de los mismos derechos que todas las personas, sino especificar estos derechos para la particularidad de la vida y la madurez de NNA, entendiendo que estamos ante una categoría que necesita de una protección especial.

«...la Convención no es meramente una reafirmación de los derechos del niño como persona humana, sino una especificación de estos derechos para las particulares circunstancias de vida de la infancia/adolescencia; también, es fuente de derechos propios de la infancia/adolescencia y de un conjunto de principios que regulan la protección conjunta de los derechos de niños y adultos, y sus derechos y deberes recíprocos.» (Cillero Bruñol,1999:50)

El autor también hace referencia a los principales objetivos de la CDN.

«...reafirmar que los niños, como personas humanas, tienen iguales derechos que todas las personas; especificar estos derechos para las particularidades de la vida y madurez de los niños; establecer derechos propios de los niños –como los derivados de la relación paterno/filial, o los derechos de participación–; regular los conflictos jurídicos derivados del incumplimiento de los derechos de los niños o de su colisión con los derechos de los adultos; y orientar y limitar las actuaciones de las autoridades públicas y las políticas públicas en relación a la infancia.» (idem, p. 51)

Así como es entendido que NNA son titulares de estos derechos humanos fundamentales, capaces de ejercerlos por sí mismos, también se debe considerar que tales derechos son susceptibles de ser vulnerados. En los casos en que esto suceda, es posible activar ciertos mecanismos judiciales para comenzar el proceso de restitución de los mismos. A esto nos referimos cuando hablamos del derecho a acceder a la justicia.

El acceso a la justicia es un derecho fundamental que debe garantizarse en una sociedad democrática, participativa e igualitaria. Es una garantía que todas las personas tienen a utilizar las herramientas y mecanismos legales para que se les reconozcan y protejan sus derechos. Si bien se trata de un derecho amplio, que puede incluir la posibilidad de recurrir a la justicia debido a diferentes situaciones que se susciten en la vida de las personas, a los efectos de este artículo lo limitaremos a aquellos casos en que el acceso al sistema judicial se hace necesario por la vulneración de los derechos fundamentales consagrados en la normativa que se ha venido mencionando, con especial énfasis en situaciones de violencia. Sobre la base de que NNA son considerados sujetos de derecho a partir de la CDN, también se encuentra consagrado para ellos el acceso a la justicia, lo que además constituye una garantía, una vía para que los demás derechos se cumplan. Por supuesto que dicho acceso a la justicia tendrá particulares características en atención a la especial condición de estos sujetos de derecho.

El acceso al sistema judicial por parte de NNA guarda estrecha relación con el derecho a ser oído, el derecho a la participación y el ya mencionado principio rector de autonomía progresiva de la voluntad, siempre entendido en concordancia con el principio de interés superior.

Respecto a cuándo debe intervenir el sistema de justicia, en el documento elaborado por el Sistema Integral de Protección a la Infancia y la Adolescencia (SIPIAV) se señala: «Toda vez que sea necesario asegurar por ese medio el ejercicio de los derechos de NNA» (Mizrahi, 2019:12).

En líneas generales, en nuestro país es el CNA (IMPO, 2019) el que establece las principales disposiciones a este respecto. En el Capítulo XI, modificado recientemente en el año 2019, aparece la sección sobre “Protección de los derechos amenazados o vulnerados de las niñas, niños y adolescentes” (Artículo 117 y siguientes) para establecer: «Siempre que los derechos de las niñas, niños y adolescentes sean amenazados o vulnerados, se aplicarán las medidas que dispone este título». Entre otras normas se disponen aquellas relacionadas al procedimiento que se llevará a cabo de darse una situación de derechos vulnerados, así como deberes de la defensa, principios y derechos que deben respetarse.

De manera más específica, a partir del Artículo 123 se establecen las medidas a tomarse en caso de maltrato y violencia sexual:

«A los efectos de esta sección entiéndese por maltrato o violencia sexual hacia niños, niñas y adolescentes, toda forma de perjuicio, abuso o castigo físico, psíquico o humillante, descuido o trato negligente, abuso sexual o explotación sexual en todas sus modalidades, que ocurra en el ámbito familiar, institucional o comunitario.

También se entiende por maltrato hacia niñas, niños y adolescentes su exposición a violencia basada en género contra sus madres u otras personas a cargo de su cuidado.»

En este punto resulta pertinente realizar una distinción acerca de los mecanismos de justicia existentes en nuestro país, vinculados a estas situaciones. En líneas muy genéricas, con respecto a la protección de los derechos amenazados o vulnerados de NNA podríamos hablar de que existen dos grandes mundos en el ámbito judicial, sobre todo en lo relativo a situaciones de violencia. Si bien el Derecho es una materia muy amplia, ante estas situaciones entraremos en contacto fundamentalmente con dos grandes áreas: por un lado, la que llamaremos ámbito de familia o de protección, donde las principales instituciones intervinientes son los Juzgados de Familia Especializados en Montevideo o, en el interior del país, los que asuman la competencia de tales; y por otro lado, en caso de que la situación configure además un delito, el ámbito penal, de persecución de ese delito, cuyos principales actores son los Juzgados Penales y la Fiscalía General de la Nación.

En el primero de los casos nos referimos a situaciones en las que –al darse alguno de los supuestos de los artículos 117 y siguientes del CNA (“derechos de las niñas, niños y adolescentes amenazados o vulnerados”)– se buscará poner en funcionamiento mecanismos de protección para las víctimas a través de la imposición de determinadas medidas, las cuales deberán ser de carácter urgente. Estos procesos judiciales se tramitarán en los llamados Juzgados de Familia Especializados si la situación se encuentra en Montevideo, o en el caso del interior del país, aquellos juzgados a los cuales se les haya asignado tal competencia: generalmente son los Juzgados Letrados con competencia en materia de Familia, aunque desde el año 2020 también se agregó este rol a algunos Juzgados Letrados con competencia en materia Penal; sin perjuicio de los Juzgados de Paz en localidades de menor cantidad de habitantes, que también pueden tomar primeras medidas de urgencia.

«El objeto de la denuncia en un Juzgado Especializado o con competencia de urgencia es la protección del sujeto vulnerado en sus derechos, no el castigo del agresor. Es decir, que la denuncia tiene por finalidad que se decreten medidas de protección, en este caso, del niño, niña o adolescente.» (Da Cunha, 2011:67)

Debido a que el objetivo es la protección de la víctima, se entiende que las medidas deben ser tomadas lo más pronto posible. A modo de ejemplo, dependiendo de cada situación, algunas de las medidas que suelen adoptarse por parte de los jueces son entre otras: inclusión de NNA en el sistema educativo o en los sistemas de salud, intervención del INAU, intimar a los adultos referentes a cumplir con sus deberes inherentes a la patria potestad o, en el caso de situaciones de violencia, retiro del agresor del hogar, prohibición de acercamiento y comunicación del agresor hacia la víctima. Si bien la ley establece una lista de medidas posibles, esta no resulta taxativa y se podrán adoptar otras que mejor se consideren para cada situación. En estos casos, la prueba no será un aspecto central del proceso, por lo que se podrá recurrir a medidas cautelares sin los estándares probatorios que se exigen para otras ramas del Derecho.

Conocer las características de este tipo de procesos resulta de gran importancia para saber qué expectativas depositar (y cuáles no) en los mismos. Como se dijo, el objetivo de las denuncias en un Juzgado de Familia Especializado o de urgencia será la protección de la víctima, por lo que sí podemos esperar que se adopten medidas cautelares como las mencionadas, pero no que se investigue o se penalice al agresor. Para ese aspecto existe la otra materia a la que hacíamos referencia, que es el ámbito penal.

Por jurisdicción penal entendemos aquella en la cual se buscará investigar si una persona cometió una conducta tipificada como delito de acuerdo a la normativa penal de nuestro país, así como determinar cuál sería la pena que le correspondería. Esto se hará a través de la evidencia o prueba existente, aspecto fundamental de este tipo de procesos. A partir de la reforma del Código del Proceso Penal uruguayo en el año 2017, se da un cambio sustancial en lo que respecta a los procesos penales.

Entre otras cosas, el nuevo sistema establece que las investigaciones penales serán llevadas adelante por la Fiscalía General de la Nación. Esto significa que las denuncias de los hechos con apariencia delictiva deberán ser dirigidas a esta institución, la que comenzará la investigación. Además, les confiere a las víctimas de delito un rol mucho más protagónico en el proceso, asignándoles nuevos derechos y facultades. No obstante, esto no implica que el centro del proceso sea la protección de la víctima. Si bien se le determina un nuevo rol así como el deber de brindarle atención y protección, el objetivo de este tipo de procesos seguirá siendo la persecución del delito, mientras que proteger a la víctima como objeto central les competirá a los Juzgados de Familia Especializados o con competencia de urgencia que mencionamos anteriormente.

De todas maneras, al acompañar a NNA en un proceso penal, siempre debe tenerse presente que se encontrarán especialmente protegidos por la normativa en diferentes aspectos, sobre todo en lo relativo a evitar su revictimización. Conforme a los estándares internacionales, regionales y nacionales, la víctima menor de edad es titular de una doble protección jurídica: en cuanto víctima y en cuanto niño, niña o adolescente.

Es importante resaltar que la misma situación de vulneración de derechos de NNA puede estar siendo abordada tanto desde lo penal (si configura delito) como desde familia de manera simultánea, pues como se dijo, uno y otro persiguen diferentes objetivos. También puede suceder que el que comience a intervenir sea el ámbito penal a través de Fiscalía, y luego se soliciten medidas de protección a través de los Juzgados de Familia; o viceversa, cuando una situación se judicializa en el ámbito de protección y se evidencian elementos con apariencia delictiva, se derivará también a la Fiscalía correspondiente para que comience las investigaciones.

La forma de judicializar una situación en cual- quiera de ambas materias puede ser tanto de manera directa (con denuncias presentadas en los Juzgados de Familia o en la Fiscalía en el caso penal), como a través de la órbita policial, de preferencia las Unidades Especializadas en Violencia Doméstica y de Género (UEVDG) precisamente por su especificidad, sin perjuicio de que cualquiera de las seccionales policiales podría recibir este tipo de denuncias. Una vez que la policía reciba la denuncia, la derivará al Juez de Familia o al Fiscal de turno de acuerdo a lo que corresponda, para que se tomen las primeras resoluciones al respecto.

Finalmente, cualquiera sea el mecanismo que se active para la restitución de los derechos vulnerados, tanto penal como de protección, nuestro CNA (artículos 118 y 124) establece una serie de principios y derechos que deben guiar dichos procesos a los efectos de proteger a NNA. A modo de resumen, algunos de ellos son:

► No revictimización. Constituye un principio rector de los procesos judiciales o administrativos, que implica evitar que el propio sistema termine generando nuevas vulneraciones.

► Adoptar medidas de protección de la integridad física y emocional de NNA involucrados, así como de la familia y testigos frente a posibles represalias.

► Derecho a que se tenga en cuenta su opinión, sus necesidades y expectativas, cualquiera sea su edad (atendiendo el principio de autonomía progresiva).

► Derecho a un trato digno, a la no discriminación, a asesoramiento y patrocinio letrado, a ser informado sobre el proceso.

► Derecho a ser acompañado por una persona adulta de su confianza.

► Principio de no confrontación: víctima, denunciantes y testigos no podrán permanecer en ningún momento en lugares comunes con la o las personas denunciadas, ya sea en el ámbito judicial o administrativo.

► Derecho a que el relato de NNA sea recabado por personal técnico especializado, en lugares adecuados a tal fin y evitando su reiteración.

► El juez deberá asegurar el respeto de la privacidad de la víctima y familiares denunciantes respecto de terceros, manteniendo en reserva su identidad e imagen, y adoptar todas las medidas necesarias para impedir su utilización por los medios masivos de comunicación.

► En los procesos de denuncias sobre violencia sexual no podrá disponerse la revinculación de NNA con el denunciado, salvo que la víctima lo solicitara expresamente y se cuente con el visto bueno de los técnicos que estuvieren interviniendo. En todos los casos, el tribunal requerirá de asistencia técnica especializada que acompañe el proceso.

Cuando nos referimos a que el acceso a la justicia tiene efectos reparatorios, estos abarcan tanto los efectos jurídicos como los psicológicos y sociales. En este sentido, que NNA sepan que pueden ser escuchados por un tercero cuando alguno de sus derechos se ve vulnerado, abre el camino hacia la reparación. Saber que pueden pedir ayuda y que existen otras personas adultas que pueden hacer algo para ayudarlos, rompe el “pacto de silencio” que suele establecerse en las situaciones de violencia y, muy en particular, en los casos de abuso sexual. Vale recordar que en estos casos, quien ejerce el abuso suele decirle al niño o a la niña que nadie le puede ayudar o que no le van a creer si cuenta lo que sucede. Asimismo, el hecho de que quienes intervengan sean actores del Estado que se ocupan de impartir justicia, significa que existen otras figuras de autoridad, más allá de sus referentes parentales o cuidadores, que velan por sus derechos y su protección.

No obstante, para que las intervenciones de la justicia tengan efectos reparatorios y no resulten revictimizantes, es necesario que brinden garantías a NNA con relación a que serán protegidos y no van a resultar más expuestos si cuentan respecto a las situaciones que viven. Por ejemplo: si una niña relata una situación de abuso en un juzgado y no se establecen medidas que impliquen interrumpir el contacto con la persona agresora no solo se la va a estar exponiendo a continuar sufriendo abusos, sino que también puede ser víctima de represalias por haber hablado.

Cómo se escucha a NNA que relatan una situación de violencia y cómo se les habla en ese encuentro también resulta fundamental y tiene efectos reparatorios. Para una persona que ha sido víctima, resulta fundamental sentirse contenida al momento de relatar lo que vivió, en particular si es un niño o un adolescente. Los jueces y fiscales con experiencia y sensibilidad para trabajar en estas situaciones saben que es necesario explicarles por qué están allí, cuáles son los objetivos de esa instancia, resaltando que ellos (NNA) no son responsables de lo que vivieron. Es importante recordar que el sentimiento de culpa suele estar presente en quienes sufren situaciones de violencia y es necesario trabajar en la desculpabilización respecto a las situaciones de violencia vividas.

Habilitarles a que hablen implica darles tiempo e ir brindando soportes que les permitan relatar con sus propias palabras las situaciones que vivieron.

«...si a los niños se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y en sus propios términos, pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, en especial si son personal o emocionalmente significativas para ellos.» (Berlinerblau, 2009:145)

Escuchar de una forma respetuosa a NNA cuyos derechos han sido vulnerados, les permite decir qué vivieron, cómo se sienten y cuáles son sus necesidades. Esto implica un avance en su autorreconocimiento como sujetos de derecho, transformándose en protagonistas de su propia vida y de las decisiones que se toman con relación a ella.

Como ya se mencionó, para que pueda existir una reparación con relación al daño sufrido es fundamental que se garantice la no revictimización. Esto incluye diversos aspectos que deben ser tenidos en cuenta y que están respaldados por la normativa nacional vigente: evitar que los NNA se encuentren en instancias judiciales con la persona denunciada como agresora, reducir al mínimo las instancias en que tengan que relatar las situaciones de violencia vividas, respetar su decisión de qué relatar y a quién. Con relación a este último aspecto, es muy importante que quienes intervenimos estemos atentos de no presionar a NNA para que declaren o cuenten lo que vivieron a fin de, por ejemplo, obtener mejores elementos en cuanto a la investigación del delito. Sí es fundamental generar el acompañamiento adecuado para que puedan llegar a las instancias judiciales con la confianza de que allí serán escuchados y se velará por sus derechos. Pero como se plantea en el documento elaborado por el SIPIAV, «...el derecho a ser oído no puede volverse contra la víctima, quien tiene derecho a negarse a declarar» (Mizrahi, 2019:18), aunque esto implique que la acusación tenga menos peso a nivel penal por no contar con el relato de la víctima.

En todo este proceso de tránsito por las distintas instancias vinculadas a la justicia por las que suelen transitar NNA cuyos derechos han sido vulnerados, los docentes y otros operadores tienen un rol fundamental como acompañantes. Por un lado, en el acompañamiento cotidiano que permite observar cómo se sienten esos NNA o qué dudas tienen. Ciertamente, los docentes y otros referentes educativos suelen ser los primeros a los que recurren o con quienes tienen confianza para hablar.

Por otro lado, también puede ser necesario que asistan a alguna instancia a nivel judicial, en la que los NNA soliciten que concurran con ellos en tanto que son personas adultas de su confianza. Esta es una figura que está prevista en el CNA y que apunta a brindarles apoyo emocional, seguridad y contención en el tránsito por diferentes instancias que pueden resultarles movilizadoras o ante las que tienen incertidumbre respecto a lo que sucederá.

En este sentido, así como los NNA pueden tener dudas con relación al funcionamiento de ciertos mecanismos y formas de proceder de la justicia, es esperable que los operadores que no están familiarizados también las tengan. Por esta razón es fundamental poder consultar con las personas intervinientes (abogados defensores, fiscales, equipo de la Unidad de Víctimas y Testigos de Fiscalía, técnicos de otras instituciones) para poder brindar respuestas adecuadas y certeras.

En todas las instancias judiciales a las que asistan NNA con derechos vulnerados deben contar con la asistencia de un abogado. Es importante que los NNA tengan claro que cuentan con un abogado porque es quien se ocupa de garantizar que se protejan sus derechos, no porque se los esté acusando de algo ni porque se ponga en duda lo que ellos están diciendo.

Asimismo es importante que los operadores tengamos claro que lo que se determina en un juzgado no es la verdad de los hechos, sino que se busca brindar las garantías para que NNA no sigan estando expuestos a las situaciones de violencia y vulneración de derechos que están siendo denunciadas. En este punto es importante saber que es posible que la Justicia Penal no cuente con las evidencias suficientes para determinar que existió un delito o quién lo cometió, pero esto no implica que no se establezcan medidas de protección para evitar que los NNA estén expuestos a mantener el contacto con las personas denunciadas.

Cuando las respuestas que se obtienen desde la justicia no son las esperadas, por ejemplo, cuando no se le impone una pena al agresor o esta es menor a la esperada, en NNA pueden aparecer sentimientos de impunidad y desprotección. Es importante que como adultos de confianza podamos transmitirles que esto no implica que no se les crea o que no se hizo nada, sino que en ocasiones las respuestas que se pueden dar desde el sistema de justicia no son las que esperamos.

Así como NNA pueden sentirse desprotegidos ante estas situaciones, es posible que los adultos también sintamos la frustración porque no se obtuvo un resultado acorde a nuestras expectativas. Es importante estar atentos a esta manifestación para que no invada toda la intervención, teniendo claro que en muchas ocasiones a lo largo del proceso tuvimos la oportunidad de darles lugares de escucha y de cuidado a esos NNA que los necesitaban. 

El acceso a la justicia es un derecho de todas las personas, incluidos NNA. Según cómo se desarrolle ese proceso, los efectos que se pueden generar son múltiples y es posible contribuir a la reparación del daño con relación a las situaciones vividas. O, por el contrario, pueden resultar revictimizantes para NNA si no se tienen en consideración aspectos vinculados al cuidado a lo largo de la intervención.

Por esta razón es fundamental que todos los operadores que intervenimos en una situación tengamos presentes las condiciones necesarias para que el acceso a la justicia de NNA se desarrolle de tal manera que garantice efectivamente el goce de sus derechos.